Concurso de acreedores y M&A: entrevista a Miguel Ángel Carbonero, abogado en PwC Tax&Legal Services

Miguel Ángel Carbonero Crespo  (Linkedin / Twitter / Blog personal)

Abogado en PwC Tax&Legal Services. Especialista en materia procesal civil y mercantil, reestructuraciones e insolvencias empresariales.

Licenciado en Derecho y en Administración y Dirección de Empresas por la Universidad de Valladolid. Máster en Asesoría Jurídica de Empresas en IE Law School. Colaborador docente en derecho concursal en IE Law School.

¿Ha pasado el concurso de acreedores a un segundo plano en España?

El número de concurso de acreedores en el año 2017 ha sido notablemente inferior que la cifra que registramos durante el año 2013, momento de máxima expresión de la crisis económica. Sin embargo, actualmente existe una tendencia estable en el número de concursos que se declaran, habiéndose registrado en el año 2017 un incremento de más de un 2% respecto al año precedente [1].

Cabe destacar que en España siguen declarándose menos concursos de acreedores que en el resto de principales países europeos, lo cual es debido a dos principales factores: (i) la existencia de ineficiencias en nuestro sistema normativo concursal y en el uso de las herramientas que el mismo ofrece y (ii) el entendimiento cultural de que el concurso es un estigma que únicamente puede concluir con la liquidación de la empresa, previo deterioro de la reputación y credibilidad comercial.

Nada más lejos de la realidad, los concursos en nuestro país llegan preocupantemente tarde para las empresas en dificultades, con un margen de maniobra reducido y con escasas posibilidades de alcanzar una solución continuadora que permita sacar a flote el negocio.

No obstante, estamos a la espera de que puedan ver la luz, en el panorama comunitario, la actual Propuesta de Directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y en el panorama nacional, el Proyecto de Texto Refundido de Ley Concursal, que esperemos adopten muchas de las soluciones existentes en el panorama comunitario y que puedan propiciar la mitigación de las actuales ineficiencias, promoviendo confianza y seguridad para las empresas en dificultades, demostrando que el concurso y los mecanismos reestructuradores preconcursales pueden ser de gran utilidad a los fines de sanear y preservar su actividad.

En este sentido, tenemos un gran ejemplo en el sistema de insolvencia francés, que según expone el informe del Banco Mundial Doing Business 2018, destaca por su eficiencia. Así, su procedimiento de reestructuración sauvegard fue simplificado en el año 2008 permitiendo que los administradores de las empresas puedan presentar concurso con la asistencia del administrador concursal e incluso a nivel extraconcursal –sauvegard accéléré, puesto en marcha en el año 2011-, logrando un importante incremento de los acuerdos de reestructuración, de los que el 75% de ellos han permitido la continuidad de las empresas.

Estamos acostumbrados a ver en la prensa las “ventas a trozos” de grandes compañías como Abengoa, que parece haber evitado el concurso de acreedores tras su reestructuración. ¿Está reservado a los grandes o es común en la reestructuración y concursos de acreedores de las pymes españolas la venta de unidades de negocio?

Bien resulta que la incorporación de la herramienta de venta de unidades productivas ha sido un gran acierto de nuestro sistema normativo, aunque la apuesta era fiable ya que venía avalada por su experiencia y funcionamiento en otros países de nuestro entorno y, principalmente Estados Unidos, con el exitoso funcionamiento del Chapter 11 de la Ley de Quiebras estadounidense (Bankruptcy Code).

La realidad es que cuanto más grande es una compañía, mayor interés es capaz de generar en terceros inversores y mayor posibilidad existe que se transmitan unidades productivas autónomas, viables y rentables, que puedan disociarse del negocio en dificultades y continuar su explotación por parte de ese tercero. Sin embargo, tal premisa no impide que si una pyme tiene una unidad de negocio diferencial y atractiva, ésta pueda ser objeto de transmisión en el seno de un procedimiento concursal.

Citas el ejemplo de Abengoa. Sin pretender abrir este capítulo, de enorme complejidad técnica y multitud de derivadas, es evidente que una compañía de ese tamaño, con tal elevado grado de diversificación y con unidades de negocio rentables tiene mayores posibilidades de alcanzar una refinanciación y escapar del concurso, lo cual no quiere decir que no puedan aplicarse similares planteamientos para empresas más pequeñas si se detecta a tiempo el problema y se pone el remedio adecuado.

De todos modos, veremos cómo sortea aquella compañía sus dificultades, pues pese a la homologación judicial de su refinanciación, la misma sufrió varias impugnaciones, el negocio está en una situación delicada y, a mi modo de ver, el concurso aún no puede descartarse que sobrevenga.

¿Es la venta de unidades productivas una salida real al concurso de acreedores y por tanto a la continuidad de la empresa?

Como vengo apuntando, entiendo que definitivamente sí lo es. Debemos trabajar para mejorar y optimizar los procesos de compra de unidades productivas, generando mayores eficiencias temporales y operativas en el negocio que, a priori, se presentan como los principales riesgos de que fracase el proceso de venta una vez presentada la misma e incluso autorizada por el juzgado o el administrador concursal.

¿Estamos ante una ganga para un inversor o ante una vía para salvar la empresa?

Puede dar la impresión de que nos encontramos ante una ganga, principalmente si atendemos a la variable precio, pero para que una unidad productiva despierte interés necesita ser un negocio viable y rentable, con proyección en el medio y largo plazo, con un EBITDA consistente y la vocación de poder integrarse en las estructuras del inversor y generar sinergias con sus líneas de negocio. De otro modo, la venta de unidad productiva pierde su naturaleza de ser y su eminente atractivo.

También puede tratarse de un negocio autónomo, que no precise su integración en ninguna otra estructura operativa, y que simplemente requiera de una reorganización empresarial, otra forma de ser gestionado y aplicar técnicas de eficiencia hasta la fecha inexploradas. Pero sinceramente, estas suelen ser las situaciones menos frecuentes.

Pero definitivamente considero que se trata de una herramienta útil y adecuada para solventar situaciones de crisis, y dependiendo del tamaño de esa unidad productiva en relación con el de la totalidad de la compañía insolvente, puede ser una vía óptima para “salvar” buena parte de la estructura de la misma (activos inmovilizados, contratos comerciales, licencias, marcas y, por encima de todo, plantilla de trabajadores).

En tu opinión, ¿qué características hacen a una empresa en dificultades interesante para potenciales compradores o inversores?

Esta respuesta resulta eminentemente subjetiva, pues cada compañía e inversor concreto puede tener diversos intereses en la adquisición de unidades productivas. Normalmente, las variables que determinan que un negocio sea interesante podrían ser; una viabilidad operativa constatada, un EBITDA estable y consolidado, la existencia de activos estratégicos, la bonanza del sector o las previsiones de crecimiento del mismo, la existencia de posibles sinergias con otras líneas de negocio del inversor y, tal y como hemos apuntado anteriormente, la tasa de descuento en el precio de adquisición de la unidad productiva fruto de realizar la misma en un contexto de dificultad para la compañía vendedora que se encuentra en concurso.

¿Qué particularidades desde un punto de vista operativo presenta la venta de una compañía en concurso de acreedores?

Acometer la venta de una unidad productiva, supone controlar, gestionar y mantener el valor de la misma durante el interin hasta que se produzca la efectiva transmisión, y ello, puedo asegurar que no es tarea sencilla.

El equipo de dirección y los administradores de la concursada, guiados y supervisados por la administración concursal (en caso de intervención de la compañía, si estamos en suspensión sólo actuarán los administradores concursales), tienen la necesidad y la obligación de realizar cuantos esfuerzos sean necesarios para sostener la actividad empresarial durante la tramitación del procedimiento concursal hasta que se culmine la transmisión.

En este proceso los principales hándicaps a gestionar son la escasez de tiempo, las inevitables tensiones de tesorería que se producen durante el proceso, el nerviosismo de los stakeholders y los posibles intereses cruzados entre los distintos agentes que puede ralentizar y dificultar la operación.

Se cuenta con asesores especializados en compraventa de empresas para la identificación de potenciales compradores?

Fruto de los riesgos, dificultades y complejidades del proceso que he detallado anteriormente, resulta de vital importancia contar con especialistas multidisciplinares para diseñar y ejecutar la transmisión de la unidad productiva. Tanto abogados como asesores económicos y profesionales técnicos relacionados con el sector de actividad deben colaborar muy estrechamente para llevar a buen puerto la operación tanto en el antes, como el durante y el después del desarrollo del procedimiento concursal.

En este punto, me permitirás que realice un guiño a la actuación de los abogados y asesores jurídicos en este proceso, pues resulta de vital importancia, además de sus conocimientos técnicos y experiencia en estos procesos, su conocimiento del tablero de juego donde se produce la operación (el procedimiento concursal) y su capacidad para controlar los tiempos judiciales, los intereses en juego, las reacciones y expectativas del resto de partes del concurso –acreedores, administraciones públicas, inversores, etc.

¿Qué papel juegan los gestores y socios de la empresa en el proceso?

Una estrecha colaboración y un intenso trabajo por parte del equipo directivo de la compañía, en particular, y de todos los profesionales de aquella en general, es capital. Los profesionales de la compañía en dificultades son los que mejor conocen el funcionamiento de todas las áreas de la empresa, del negocio, controlan las relaciones con proveedores y clientes, y tienen una previa experiencia y conocimiento de la evolución del negocio, del sector y de su mercado, lo que les convierte en actores principales del sostenimiento de la compañía en el periodo de transición y en la continuación futura de la actividad tras la transmisión de la unidad productiva.

Es muy habitual que, tanto el equipo productivo como la plantilla de esa unidad productiva, sean integrados en la estructura de la nueva empresa adquirente, pues el verdadero interés del inversor, en multitud de ocasiones, es que la línea de negocio rentable se escinda, se incorpore a su estructura, pero sobre todo siga generando rentabilidades futuras que permitan su continuidad y, para ello, es necesario contar con el know-how de los anteriores gestores y especialistas.

Una de las pegas que presenta la venta de activos frente a la venta de acciones es la necesidad de obtener el consentimiento de los clientes cuyos contratos se están cediendo, ¿qué ocurre a este respecto si la empresa cuyos activos son objeto de venta se encuentra en concurso de acreedores?

Esta cuestión afecta principalmente a empresas de servicios más que a empresas del sector industrial pero, en cualquier caso, en ambos supuestos debemos tener en cuenta tal particularidad.

A este respecto, la legislación concursal introduce una particularidad muy relevante respecto al régimen de nuestro derecho común en materia de cesión de contratos. La cesión de contratos privados en el seno de una transmisión de unidad productiva concursal no requiere del consentimiento del cliente cedido, que verá como el adquirente de la unidad productiva se subroga en la posición contractual de la compañía concursada. Esta circunstancia permite la transmisión en bloque de los contratos de la unidad productiva permitiendo dotar al negocio de una continuidad rápida y sin aparentes ineficiencias burocráticas.

En este punto, una vez culminada la transmisión, será labor importante por parte del inversor adquirente el realizar un trabajo de aproximación comercial a los clientes y proveedores cedidos para trasladarles el confort y la tranquilidad de que los contratos se van a seguir ejecutando con absoluta normalidad. Es importante preservar esa cartera de clientes pues, en caso contrario, la venta de la unidad productiva habrá perdido mucho de su sentido.

Cuestión distinta se produce cuando hablamos de contratos públicos, aquí la Ley Concursal se remite a la legislación de contratación pública, y exige el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para que opere la cesión de la posición contractual que, en resumidas cuentas, pasa por obtener la previa autorización de la cesión por parte del organismo público.

Esta circunstancia será determinante a la hora de configurar la oferta de adquisición por parte del inversor, quien deberá desarrollar un mayor esfuerzo previo de consultar a los organismos públicos si estarían por la labor de autorizar la cesión o si, por el contrario, cada una de las licitaciones y los pliegos particulares, invitan a redistribuir esa adjudicación entre otros licitadores.

Tras esta tarea conoceremos el verdadero interés que tiene esa unidad productiva para los potenciales inversores y en qué condiciones de compra están dispuestos a ofertar.

En las compraventas de empresas es muy habitual que el precio de la operación varíe entre la oferta inicial (que suele reflejarse en la carta de intenciones) y el contrato de compraventa. ¿Qué margen tienen las partes para renegociar el precio en el marco del concurso teniendo en cuenta que la oferta necesitó autorización judicial?

En esta situación que describes, depende de si el concurso se solicita con oferta vinculante de adquisición de la unidad productiva, en cuyo caso el margen es menor pues el precio y condiciones vendrán marcados inicialmente, o si se desarrolla un proceso competitivo de ofertas por la unidad productiva en el seno del concurso, donde los precios ofertados pueden ir variando fruto de dicho procedimiento diseñado en el Plan de Liquidación. En este segundo supuesto, previsiblemente se producirá una sucesión de ofertas y mejoras que permitirá maximizar el precio de venta para la concursada y obtener mayor liquidez para la satisfacción de acreedores –objetivo primordial del concurso-.

A priori, en este tipo de compraventas, el precio fijo suele estar bastante acotado y dónde pueden existir diferencias que supongan ajustes al alza o la baja del mismo es en los pasivos y contingencias asumidas por el comprador, que pueden llegar a incrementar indirectamente el precio.

En estos casos estamos hablando principalmente de las deudas salariales de los trabajadores del perímetro de la UP, las deudas con la Seguridad Social, la deuda fiscal o el ajuste derivado de los derechos de crédito por facturación pendiente de cobro frente a clientes.

En este punto es importante tener en cuenta que los planes de liquidación autorizados judicialmente suelen conllevar una cuasi total indemnidad para el vendedor concursado, por lo que otro tipo de gastos, impuestos o contingencias asimiladas normalmente serán de cuenta del comprador. Es decir, cabrá margen de negociación en las partidas comentadas anteriormente.

¿Y al respecto de responsabilidades del vendedor por hechos anteriores a la venta?

En este punto si debo ser bastante tajante. La vendedora es una empresa insolvente, embarcada en un procedimiento concursal y con escasas expectativas de continuidad –no así para la unidad productiva transmitida-, por lo que las responsabilidades que pudiera aceptar asumir la concursada puede que nunca sean satisfechas, habida cuenta de su situación patrimonial insolvente y el régimen legal de restricciones y prelaciones crediticias que impone nuestra Ley Concursal y que, a buen seguro, impedirán que la vendedora responda de posibles vicios o defectos de las manifestaciones del contrato.

Es más, como indicaba anteriormente, en la gran mayoría de planes de liquidación diseñados por los administradores concursales (excepcionalmente por la propia compañía insolvente) se prevé que la concursada no responderá de ninguna inexactitud, vicio oculto o defecto atribuible a la unidad productiva. La razón es sencilla, no se puede otorgar garantías adicionales que menoscaben los derechos de los acreedores del concurso, y en esto nuestra legislación concursal es muy clara.

Mi consejo en este caso es hacer muy bien los deberes con carácter previo a la formulación de la oferta y, en su caso, si no fuera posible, durante el periodo de negociación del contrato de compraventa, de modo que el comprador obtenga el mejor conocimiento de la situación de la unidades productivas para así poder plasmar, en la medida de lo posible, su valoración sobre la unidad productiva en las condiciones del contrato.

¿Qué ventajas e inconvenientes presenta para el comprador la compra de empresas o unidades productivas en el seno de un concurso o preconcurso? ¿Cuáles son los riesgos inherentes al proceso?

La principal ventaja es la adquisición de un negocio autónomo con viabilidad y rentabilidad, sino a corto si a medio y largo plazo, a un precio sustancialmente inferior al de una compraventa de una compañía sin dificultades.

Por el contrario, el principal inconveniente es el grado de incertidumbre y el factor tiempo. Una empresa en crisis destruye caja de forma apresurada e involuntariamente emite un mensaje al mercado de incertidumbre que rápidamente se traduce en resolución de contratos comerciales, en el cierre de vías de financiación y en malestar y nerviosismo laboral. De ahí que resulte realmente importante el diseñar y ejecutar el proceso de transmisión de forma eficiente, rápida y comunicando adecuadamente la situación y su solución a los diversos stakeholders.

En este campo, como ya he apuntado, es imprescindible rodearse de asesores profesionales –abogados, economistas, técnicos, etc.- que diseñen e implementen una adecuada hoja de ruta que permita alcanzar el éxito de la compraventa.

En cuanto a los riesgos, volver a recalcar la importancia del factor tiempo. Se requiere una rápida y precisa actuación, de cara a preservar el valor de la unidad de negocio que se venderá y para gestionar las expectativas de los implicados en la operación. Debe tenerse en cuenta que es una transmisión enmarcada en el seno de un procedimiento judicial, por lo que la obligación de realizar una tramitación abierta y transparente para las partes, necesariamente lo ralentizará, siendo necesario desarrollar buenas negociaciones para explicar el beneficio de la operación y recabar la colaboración de todos los agentes implicados.

En este punto, nuevamente cabe destacar la labor e importancia que los abogados tenemos en este tipo de procesos, pues una vez declarado el concurso, la operación queda en manos de una tramitación procesal específica y supeditada a las gestiones y colaboración que se vaya desarrollando con el Juzgado. Por ello, la labor de unos buenos abogados, tanto desde la óptica de la dirección letrada de la concursada, como de la administración concursal, así como los abogados del inversor ofertante, son básicas para explicar adecuadamente la operación a los stakeholders, acelerar los tiempos y lograr la autorización de la venta a la mayor brevedad posible.

¿Es activo el capital riesgo en España en este tipo de adquisiciones o corresponde más a inversores industriales?

Ambos tipos de inversores tienen notable participación en este tipo de operaciones. Es más, en multitud de ocasiones van de la mano y no es extraño encontrarse ofertas conjuntas que integran la participación de fondos de inversión –ya sea capital nacional o extranjero- con socios industriales del sector, que ven en la dificultad de la competidora una posibilidad de integrar aquellos negocios rentables en su estructura.

En sectores industriales, energéticos y tecnológicos es bastante habitual que sea un inversor industrial quien asuma este tipo de adquisiciones, pues el componente de integración en otras estructuras y el conocimiento del know-how del sector es muy relevante para dar una continuidad a esa unidad productiva. Ello no quiere decir que no exista participación del capital riesgo en estas adquisiciones, pues si existe una rentabilidad explícita o implícita en el negocio, la intervención de estos agentes está plenamente justificada.

Sin embargo, es más habitual ver a los fondos entrando en operaciones del sector inmobiliario, en compra de carteras o en unidades productivas del sector servicios, donde la viabilidad y la rentabilidad vienen dadas por la continuidad de la actividad o la nueva venta de activos del perímetro de la unidad productiva.

Si tuvieses que dar un consejo estratégico a un comprador que se plantea la adquisición de este tipo de empresas, ¿cuál sería?

Sin duda alguna, que cuente con un buen asesoramiento en el antes, el durante y el después se presenta como fundamental para que este tipo de operaciones tengan éxito.

El análisis del negocio a través de exhaustivas due diligence de compra puede convertirse en la clave para decidir si resulta oportuno o no presentar oferta por esa unidad productiva, pero no menos importante resulta que se gestionen adecuadamente los intereses del inversor durante el desarrollo del concurso de acreedores. En este punto, las reglas del juego cambian y se adoptan unas distintas a las negociaciones que pueden desarrollarse para la compraventa de empresas “sanas” sin que opere componente de insolvencia.

Por ello, es necesario acompañarse de un adecuado equipo de profesionales multidisciplinares –abogados y economistas-, que canalicen adecuadamente cada una de las actuaciones necesarias en cada fase del concurso de cara a lograr la autorización de la oferta en las condiciones que inicialmente se habían valorado.

¿Y a un vendedor?

Para los vendedores la casuística es muy variada. Podemos encontrarnos con empresas que quieren vender alguna de sus unidades productivas viables para deshacerse de las irrentables, también puede entenderse este proceso como un “fresh start” en donde se reconfigure la estrategia y líneas de actuación del negocio transmitido, o incluso puede ser una herramienta utilizada para adaptarse a cambios estructurales del sector que necesitan de fuertes y rápidas adaptaciones.

En cualquiera de los casos, nuevamente considero que un asesoramiento adecuado es la clave para diseñar un proceso que pueda cumplir con tales fines, en donde se mantenga la actividad productiva en el periodo de transición y se consiga una salida reforzada de la inicial situación de dificultad.

[1] Vid. Baremo Concursal PwC de septiembre de 2017: https://www.pwc.es/es/publicaciones/gestion-empresarial/assets/baremo-concursal-3t-2017.pdf

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