Artículo elaborado en colaboración con Argali Abogados, firma especialista en fusiones y adquisiciones, capital riesgo y corporate, para la empresa mediana.
La firma del contrato de compraventa de empresa es la culminación de un proceso largo e intenso. Ya hemos hablado en El blog de Empresax de las numerosas etapas que anteceden este hecho, desde la búsqueda de potenciales compradores, hasta los numerosos documentos utilizados para presentar la compañía. Asimismo, y una vez establecidas las bases del acuerdo entre las partes en la carta o acuerdo de intenciones, es necesario desarrollarlo en detalle en el correspondiente contrato de compraventa de empresa o, en inglés, “Sale and Purchase Agreement”. Todo ello con independencia de si estamos ante una compraventa de acciones/participaciones o activos, como ya hemos comentado también anteriormente.
No obstante y a diferencia de lo que se suele pensar, los abogados deben formar parte de todo el proceso, no ser involucrados al final de este. Comentamos con Isabel Dutilh, fundadora de Argali Abogados, porqué es relevante que los abogados participen con anterioridad a la elaboración del contrato de compraventa:
Es una reivindicación continua por parte de los abogados especialistas en M&A la de que se nos de entrada en la operación desde el momento inicial. Hay diversas razones para ello, la primera es la importancia de ayudar en la preparación de la información para la due diligence. Esto es relevante a efectos de imagen ya que para el comprador analizar una empresa que está perfectamente en orden desde el punto de vista formal lleva a una menor percepción de riesgo que una en la que cuesta encontrar los papeles, y la información no está sistematizada. Por otro lado se gana tiempo y el reducir el tiempo de la transacción es importante porque es un momento en el que se produce una pérdida de foco y por tanto sufre en cierto modo el negocio. Externalizar desde el inicio en lo posible el proceso es beneficioso. Pero además hay otro motivo importante para dar entrada a los abogados antes y es la definición del perímetro de la operación y el análisis de la forma de desvincular determinados activos y pasivos generalmente ayuda a optimizar el precio y la fiscalidad.
A continuación, trataremos de forma sucinta las características comunes de los contratos que rigen este tipo de operaciones corporativas. Es importante destacar que cada caso es distinto y dependerá entre otras cosas, del tipo de comprador o inversor, del sector, del objeto de la venta o de si existen discrepancias entre los vendedores, entre otras cosas.
Las partes
Lo primero que hay que tener en cuenta al empezar el planteamiento de un contrato es saber quiénes son las partes. Aunque parece que la respuesta es obvia, en muchas ocasiones no lo es tanto. Pensemos por ejemplo en el supuesto de que la compradora, sociedad solvente, utiliza una sociedad nueva o vehículo específico para la compra. En ese caso debemos tener la precaución de que también la matriz firme el contrato y asuma las obligaciones del comprador para asegurarnos que hay una empresa solvente respondiendo de las obligaciones que asuma el comprador.
El expositivo
Como cualquier contrato, incluirá un expositivo en el que comprador y vendedor relatarán los hechos y el porqué de la transacción a los efectos de introducir las cláusulas o estipulaciones que inmediatamente se desarrollarán. Así es, este apartado suele recoger:
- Una descripción de la actividad que desempeña la sociedad.
- Referencia a la firma del acuerdo de intenciones.
- Una relación de los vendedores (en su caso) y el número de participaciones que les corresponde.
- ¿Qué se vende? El precio y perímetro de la operación (¿se vende todo o parte?). En los casos de compraventa de activos suele hacerse referencia a anexos o soporte documental en relación con los clientes y activos necesarios para llevar a cabo el negocio.
- Se mencionará explícitamente la realización de la auditoría o due diligence efectuada por el comprador con anterioridad a la formalización de la compraventa.
- Cualquier otro hecho que sea destacable. A modo de ejemplo, suelen incluirse los aspectos más relevantes ocurridos entre el momento en el que se iniciaron los contactos entre las partes y la firma del contrato, i.e. reparto de dividendos, inversiones efectuadas, etc
En definitiva, el expositivo debe recoger y poner en contexto todo aquello que ayuda a describir la situación y los intereses de las partes y de la empresa objeto de transacción. Su importancia descansa en el hecho de que será analizado en caso de discrepancias en la interpretación de alguna clausula.
Objeto del contrato y precio de la operación
Entre las cláusulas más importantes del contrato de compraventa de empresa, se encuentran, lógicamente, la definición o descripción del objeto de la venta y su correspondiente contraprestación.
Bajo la rúbrica “Compraventa” se detallará qué se vende. En las compraventas de activos cobra especial relevancia la descripción de los contratos cedidos y los activos afectos al negocio. Esta estipulación dará paso a la cláusula “Precio y forma de pago”.
Al respecto del precio y en los casos en que este sea el resultado de algún cálculo, por ejemplo, una métrica financiera como EBITDA o ventas, será fundamental describirla en detalle, así como el período o períodos de los que se nutre dicho cálculo o si debe tenerse en cuenta la deuda financiera.
El precio podría no ser fijo y estar sujeto a ajustes, en cuyo caso habrá que atender a las negociaciones de nuestros abogados y asesores financieros. En la compraventa de activos juega un papel muy importante la previsión de estos ajustes debido a la necesidad de contar con el consentimiento de los contratos cedidos. Asimismo, el comprador intentará que, en el mayor período de tiempo posible, se descuenten del precio con la fórmula de ajuste establecida aquellos clientes que se pierdan (“churn rate”). El vendedor, por su lado, intentará que no se apliquen ajustes y en caso de ser innegociable, que el período que esté en vigor sea lo más pequeño posible, así como establecer límites a partir de los cuales se les puede reclamar (“treshold”) y límites máximos a su responsabilidad en relación con dichas bajas (“cap”). Es importante definir como se aplicarán los ajustes y esto está directamente relacionado con la forma utilizada para hacer la valoración de la sociedad y por tanto la fijación del precio. Por poner un ejemplo si la compañía se ha vendido mediante la fórmula de múltiplo de EBITDA, lo normal es que las contingencias que afecten al EBITDA se apliquen con el mismo múltiplo. Sin embargo, una contingencia que afecte al valor de un activo se aplicaría sin ese efecto multiplicador.
La fundadora de Argali Abogados hace hincapié en la figura del asesor financiero y su papel en este tipo de negociaciones:
Desde un punto de vista más amplio en relación con las dificultades del proceso, para nosotros a veces es difícil cuando el comprador ha contactado directamente con el vendedor, hacerle comprender la importancia que tiene contar con un asesor financiero. Los vendedores normalmente tienden a pensar que por el hecho de ser empresario saben negociar, y que conocen su empresa y su sector mucho mejor que cualquier asesor financiero. Desde nuestro punto de vista este es un error y los honorarios del asesor se recuperan con creces porque la negociación es más profesional, más rápida y te permite más juego que si estás en primera línea.
También es importante destacar en este punto la figura del “earn-out”. La inclusión de esta figura en el precio de la operación supone que parte de la contraprestación, normalmente una parte aplazada, está vinculada a la consecución por parte de la empresa de ciertos hitos, futuros e inciertos, tras la venta. El ejemplo clásico es el cumplimiento de objetivos de facturación. Es común encontrar este variable cuando los vendedores continúan durante un tiempo en la gestión tras la venta de su empresa, como forma de motivación y alineación con los intereses de los compradores.
En estos supuestos es importante analizar qué tipo de decisiones del comprador podrían dificultar la consecución del «earn-out» para que no haya conflicto de interés entre vendedores y comprador. Y también es importante tener en cuenta la relación entre la empresa comprada y el resto de negocios de comprador en caso de que el comprador sea un industrial del sector, para definir de la manera más clara posible cuál es el negocio que sirve de base para el cálculo del «earn-out».
Cerrando el capítulo del precio, en esta cláusula se establecerá también la forma de pago, los pagos aplazados o, en su caso, las garantías bancarias sobre los pagos aplazados.
Responsabilidad de los vendedores
En los contratos de compraventa de empresas e inversión la cláusula “Manifestaciones y garantías” siempre estará presente. El objetivo de esta es facilitar un mecanismo de reclamación por daños y perjuicios en caso de que inexactitudes u omisiones en el estado de la sociedad pueda tener consecuencias negativas para el comprador. Se trata, básicamente, de hacer un ejercicio riguroso por el que se repase cada capítulo de las mismas y se pongan de manifiesto las cuestiones especiales o circunstancias de la compañía, algo así como desnudarse ante los compradores. Aunque los puntos sobre los que se hacen las manifestaciones son bastante estándar, en función de cada caso y tipo de negocio será fundamental para el comprador hacer hincapié en unas áreas u otras. A modo enunciativo, las manifestaciones suelen hacer referencia al cumplimiento por parte del vendedor de sus obligaciones legales, fiscales y laborales, a la exactitud de sus estados financieros, a la inexistencia de litigios o reclamaciones pendientes y, por supuesto, a la capacidad del vendedor de vender la compañía o negocio. En caso de que exista algún litigio actual o potencial deberá indicarse claramente ya que, de lo contrario, se incurriría en una falsedad y por tanto el comprador podría reclamar una compensación, en el momento de materializarse. Lo que no ocurriría si se ha puesto de manifiesto y se ha provisionado previamente.
En este punto, Isabel Dutilh destaca que:
El empresario no suele pasar por este proceso varias veces en su vida y por tanto es preciso ser didácticos y capaces de explicar bien las consecuencias de las diferentes responsabilidades.
Algo que suele sorprender a los compradores es la generalidad de las manifestaciones y que estas no se limiten a los vicios o contingencias detectadas en el proceso de due diligence o investigación llevada a cabo por los asesores del comprador. En cualquier caso y como en todo, la extensión de las responsabilidades y el establecimiento de garantías por daños dependerá de la capacidad de negociación de ambas partes, incluido en lo referente al establecimiento de límites cuantitativos y temporales a la responsabilidad de los vendedores, del mismo modo que comentamos en el punto anterior al hablar del “churn rate”.
Otras cláusulas de importancia: confidencialidad, no competencia y no captación
Como no puede ser de otro modo a lo largo de todo el proceso de compraventa de empresa, en el contrato se hará referencia a la confidencialidad en relación con el negocio y con el contenido del contrato.
Asimismo, se establecerá una obligación de no competencia para los vendedores durante el período pactado, durante el cual no podrán directa o indirectamente llevar a cabo actividades relacionadas con el objeto social de la empresa. Del mismo modo, se establecerá para los vendedores una obligación de no captación de empleados.
Dada su importancia, tanto el pacto de no competencia como el de no captación, suelen destacarse como esenciales para la adquisición del negocio por parte del comprador, estableciéndose cláusulas penales muy elevadas con el objetivo de disuadir a los vendedores de su incumplimiento.
Acuerdos complementarios: pacto de socios, contratos del equipo directivo y alquiler
Simultáneamente a la firma del contrato de compraventa de empresa, se suscribirán el resto de acuerdos. Entre ellos se encuentran, el pacto de socios (en caso de que los vendedores mantengan una participación en la empresa), los contratos con los vendedores que formen parte del equipo directivo y continúen en la gestión de la empresa (ya sea de forma indefinida o durante un período de solape o “lock up”) o contratos de alquiler si la compañía desarrolla la actividad en un inmueble propiedad de los vendedores.
Si tienes cualquier duda sobre los procesos de compraventa de empresas, puedes escribirnos en nuestra sección contacto
